El espacio de los hijos en la mediación

Las jornadas llevadas a cabo este último fin de semana por la Asociación Madrileña de Mediadores, en las que Lillian van Wesemael, mediadora familiar y “guardian ad litem” en los juzgados de familia en Holanda, ha expuesto la experiencia que este país tiene con respecto a la participación de los hijos en la mediación, han sido de sumo interés, ya que se ha podido constatar la evolución que este asunto está teniendo en toda Europa.

La realidad es que la percepción que la mayoría de los profesionales tienen sobre este tema ha variado substancialmente en los últimos años, debido seguramente al empuje que las distintas legislaciones internacionales han dado al derecho del menor a ser escuchado en todas aquellas cuestiones que le afectan directamente.

Esta corriente legislativa nace en el año 1989 cuando la Asamblea General de Naciones Unidas aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado internacional que recoge los derechos de la infancia y que se convierte en el primer instrumento jurídicamente vinculante que reconoce a los niños como titulares de sus propios derechos. La mencionada convención en su articulo 12 señala textualmente: “El niño tiene derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en los asuntos que le afectan”. Posteriormente, el reconocimiento de este derecho se ha ido plasmando de forma progresiva en las distintas normativas legales.

En Europa, en el año 1996, se suscribió el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños en el cual se reconoce, en su artículo 3, el derecho del niño a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial expresándose claramente en su artículo 9 la forma en la que esta debe actuar a la hora de tomar decisiones que afecten a un menor. En concreto, en dicho artículo se dice textualmente:

“…En los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá:

a) examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;

b) cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente:

– asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente;

– consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño;

– permitir al niño expresar su opinión;

c) tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño…”

En el año 2003, el Consejo de Europa, con la intención de promover en los Estados miembros la adopción de principios comunes en el ámbito de las relaciones personales respecto a los menores, promulga el llamado Convenio sobre las relaciones personales del menor. Dicho convenio es suscrito en la ciudad de Estrasburgo por distintos países, entre los que se encuentra España, y en el que se reconoce igualmente en su artículo 6 el derecho que los niños tienen, siempre que tengan suficiente discernimiento, a ser informados, consultados y a expresar sus puntos de vista sobre las cuestiones que les afecten directamente.

Este derecho del menor se encuentra detalladamente analizado en la Observación número 12 realizada en el año 2009 por el Comité de los Derechos del Niño, reconociéndose igualmente en distintas recomendaciones con respecto a la Mediación Familiar realizadas por el Consejo de Europa.

Según pudimos conocer en las jornadas anteriormente mencionadas, es también en ese año 2009 cuando se promulga en Holanda la Ley de continuidad de la parentalidad después del divorcio que establece tanto la obligación de los padres a colaborar en la continuidad de la relación de los menores con el otro progenitor una vez acaecido el divorcio, como en la necesidad de indicar en el plan de parentalidad aportado ante el Juzgado la forma en la que los hijos han estado involucrados en la elaboración del mencionado plan.

En España, la Ley de protección jurídica del menor, promulgada en el año 1996 y modificada recientemente en el año 2015, reconoce en su artículo 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado, cuando tenga suficiente madurez, pudiendo ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente.

Toda esta multiplicidad de normativas ha supuesto también una importante modificación en cuanto a los criterios tenidos en cuenta por los profesionales de la mediación.  Así, en la década de los 90, existía un planteamiento mayoritario que algunos han terminado por calificar como “proteccionista” en cuanto que consideraba que a los menores había que preservarles del conflicto generado por el divorcio de sus padres, siendo estos últimos los que debían afrontarlo y resolverlo, dejando a sus hijos lo más al margen posible. En aquellos momentos, se pensaba que la presencia de los hijos en la mediación era imprescindible, pero debía ser fundamentalmente simbólica y solo se requería su presencia física en el supuesto de que los padres solicitaran el apoyo del mediador para poder explicar a los hijos la ruptura así como todas aquellas decisiones tomadas a lo largo de la negociación que les pudiera afectar al tener una incidencia directa en sus vidas.

Distinta consideración tenían aquellos asuntos que acudían a la mediación como consecuencia del importante deterioro que la relación parental había sufrido con posterioridad al divorcio y que afectaba directamente al proceso de adaptación de los hijos. Generalmente, asuntos derivados de progenitores inmersos en continuos procesos judiciales de modificación o ejecución de sentencia. En este tipo de situaciones, sí se contemplaba la posibilidad de intervenir directamente con los hijos, siempre que la visión que estos pudieran aportar al proceso, con respecto a como les estaba afectando la situación familiar, permitieran movilizar tanto las emociones como las posiciones rígidas mantenidas por los padres que estaban contribuyendo al mantenimiento y cronificación del conflicto.

La evolución experimentada en estos años como consecuencia del reconocimiento del derecho del menor a ser escuchado en todos los temas que le afecten ha hecho que paulatinamente se vaya considerando, cada vez más, la inclusión de los menores en el proceso de mediación.

Poco a poco, los partidarios de esta corriente han introducido la idea de que el riesgo de instrumentación de los menores no depende de que estos puedan ser escuchados en el proceso de la separación de sus padres, sino de la voluntad que éstos tengan a la hora de tratar de posicionarlos a su lado en la confrontación mantenida con respecto al otro progenitor.

Además, a la vez que se han ido venciendo los temores con respecto a cómo la participación de los hijos en la mediación pueda afectarles, se han ido potenciando los argumentos a favor de su participación, considerando que ésta les puede ayudar a sentir que forman parte de la familia tanto en los buenos como en los malos momentos y que, al menos, sus opiniones son escuchadas.

También, esa participación de los hijos en la mediación va a posibilitar la expresión directa de sus propios intereses y de esta forma se van a incrementar, indudablemente, las probabilidades de que éstos sean contemplados en la negociación establecida entre sus padres.

Es cierto que, para que esta participación de los hijos en la mediación familiar se produzca con mayor asiduidad en España, es necesario que los mediadores nos concienciemos de la necesidad de recibir una formación adecuada que nos permita tener las herramientas suficientes y adecuadas para poder trabajar con los menores para de esta manera lograr vencer nuestros temores.

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